Hands Free: 09/01/2004

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ARBITRAGEM EM FACE DA DECADÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO
NATAN BEZERRA LIMA JÚNIOR * SUMÁRIO
1- INTRODUÇÃO 2- A ARBITRAGEM EM FASE DA DECADÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO 2.1- Definição 2.2-Contexto Histórico 2.3- A Jurisdição 2.4- Arbitragem e Direito Trabalhista 2.5- Reflexões Sobre Arbitragem 3- CONCLUSÃO 4- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS RESUMO
Este trabalho tem na sua constituição geral o levantamento de considerações alusivas a Lei de Arbitragem, onde no seu o artigo 10 diz que: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Fundamenta-se na liberdade contratual e pressupõe a igualdade das partes. É, assim, incompatível com o Direito do Trabalho, por essência tuitivo, face ao reconhecimento da inferioridade real dos trabalhadores ante os capitalistas. O sentido deste ramo do Direito é o aprimoramento das condições de vida do trabalhador. É proibido retroceder. Daí os princípios de irrenunciabilidade, de irredutibilidade salarial, de nulidade das alterações contratuais que prejudiquem os obreiros, etc., por sua vez incomunicáveis com o objeto da arbitragem privada, os "direitos patrimoniais disponíveis". Após a 2a Guerra Mundial, pela competição socialista e a pressão dos movimentos sociais, o capitalismo mundial passou a empreender um conjunto de políticas que o afastaram do clássico modelo liberal. O Estado de Bem Estar Social caracterizou-se, em maior ou menor grau pela independência econômica nacional, a promoção do bem estar social, a busca do pleno emprego e a mediação estatal dos conflitos sócio-econômicos. Defensores da mediação e arbitragem partem da constatação da "crise" do Judiciário, que não tem resolvido satisfatória e tempestivamente os litígios coletivos e individuais de trabalho. Aliam justificavas econômicas (flexibilidade para auxiliar a competitividade nacional na globalização) e ideológicas ("maturidade" dos trabalhadores para contratar em pé de igualdade com o empresariado).Embora haja consenso quanto à crise da Justiça do Trabalho, divergem as soluções apontadas para superá-la. Umas afinam-se com o postulado neoliberal de "estado mínimo" e supremacia do mercado, outras defendem as conquistas sociais e os mecanismos de sua regulação: "a retirada do Estado na solução dos conflitos é ínsita ao fundamentalismo de mercado, ou seja, destrói-se todo o arcabouço jurídico e o sistema de solução de conflitos para que novas regras sejam construídas a partir dos interesses ditados pelo grande capital (...) Melhor explicitando, a arbitragem privada está inserida na proposta de substituição do Estado pelo Mercado". Estas questões são abordadas no contexto geral da presente monografia, tendo como objetivo enfatizar a Lei da Arbitragem no seus mais distintos aspectos. 1- INTRODUÇÃO Ao contrário de outros povos, no Brasil o uso da arbitragem como solução para a resolução dos conflitos de controvérsias no âmbito da sociedade é mínimo. Sendo assim, pode-se dizer que o juízo arbitral não criou, até o presente momento, raízes firmes na prática do ordenamento jurídico interno. Entretanto, sabe-se que o Brasil participou de inúmeras arbitragens importantes no plano internacional, motivo pelo qual se efetivou o domínio de partes de seu território, no entanto, poucas vezes os brasileiros têm recorrido de forma individual a essa forma de resolução de litígios. A questão anteriormente expressa se deve a um conjunto de fatores dentre os quais podem ser citado a insatisfatória regulamentação legal da arbitragem, complicada burocracia que se atrela a mesma, mostrando-se assim incapaz de atender aos propósitos de singeleza e rapidez que, segundo entendimento clássico, devem caracterizar o instituto. Segundo Mujalli (1997): “O Juízo Arbitral, como é notório, teve pouca aceitação no Brasil, por vários inconvenientes, entre eles, a exigência legal de que o laudo dos árbitros fosse levado à justiça para ser devidamente homologado, segundo dispõe o artigo 1.045 do Código Civil e o artigo 1.096 do Código de Processo Civil.” (p. 27,8) Pode-se dizer que a arbitragem em sentido geral é um mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, expressamente escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Carmona (1998) destaca: (...) a arbitragem é meio alternativo de solução de controvérsia tomando-se como referência o processo estatal - meio heterocompositivo por certo mais empregado para dirimir conflitos.” (p. 43) Fundamentando-se no que fora comentado até o presente momento sobre o tema já especificado, pode-se dizer que, tomando por base as considerações formuladas por Teixeira (1997), em sentido genérico, a arbitragem é um instituto que sempre foi de larga utilização em outros países, no setor privado para resolver demandas individuais relativas a contratos mercantis e no setor público para resolver questões de cunho geográficos. Figura como meta essencial da arbitragem, obter uma solução imposta por um terceiro imparcial. Seu desenvolvimento depende da livre iniciativa das partes, ou da previsão de seu uso nas convenções coletivas, podendo o árbitro ser escolhido dentre os nomes constantes da lista do “Conciliation Service”. Franco (1990) adverte que: “Há que se situar que a presença da arbitragem está mais no Direito Internacional Público e no Direito Comercial. Naquele, mormente em questões fronteiriças, como quando o Brasil recorreu para resolver litígios com a Argentina, a Grã-Bretanha e a França. (...) A primeira vez que o Brasil recorreu à arbitragem foi na célebre ‘Questão Christie’, com a Inglaterra, em caso envolvendo oficiais da Marinha Britânica, tripulante da fragata ‘Forte’, na cidade do Rio de Janeiro, detidos por autoridades policiais brasileiras. O laudo arbitral, favorável ao Brasil, foi proferido a 18.06.1863, pelo Rei Leopoldo, da Bélgica.”(p. 22) Os pontos expostos acerca do conceito e considerações sobre a arbitragem denotam a significativa importância e significação que possui a questão em foco, justificando portanto, a razão do interesse em desenvolver um estudo detalhado sobre a mencionada questão. Expressa-se, portanto, como objetivo geral da presente monografia, desenvolver um estudo bibliográfico sobre a Arbitragem em face da decadência do Poder Judiciário, evidenciando discussões acerca de questões concernente ao conceito, desenvolvimento histórico e o papel do arbitro no contexto da sociedade brasileira. 2- A ARBITRAGEM EM FACE DA DECADÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO O insuperável volume de ações judiciais, gerado por políticas econômicas que se sucederam na última década, o crescente aumento da litigiosidade, notadamente a partir da Constituição Federal de 1988 que consagrou inúmeros direitos e garantias, a falta de juizes para atender adequadamente a esta nova demanda, o desaparelhamento dos órgãos do Judiciário e o anacronismo da legislação processual, a despeito de recentes e elogiosas inovações, contribuem para que o Judiciário receba consideradas críticas. A situação supra evidenciada, alinha-se a política neoliberal promovida pelo Poder Executivo redução do Estado com a privatização de serviços públicos específicos, a abertura das fronteiras comerciais, a desregulamentação da economia e do Direito do Trabalho, além da redução da carga fiscal, bradadas como imprescindíveis para a inserção do país na economia globalizada, com a conseqüente retomada do crescimento, igualmente suscitando o debate sobre o papel e a eficiência do Poder Judiciário neste novo contexto da economia contemporânea. A incapacidade do Judiciário em ministrar justiça em tempo razoável, vindo a justificar o descrédito institucional e a instabilização social, acaba compondo como custo de capital os riscos inerentes à atividade mercantil, desestimulando o afluxo de investimentos para as áreas de produção e geração de empregos, com prejuízos à arrecadação de impostos, prejudicando o combate aos efeitos deletérios da crise social interna. Em síntese, o contexto responsável pelo surgimento de propostas nocivas aos interesses da cidadania, tais como a da implantação de um mecanismo de controle externo das atividades do Poder Judiciário ou das discutidas, e sempre discutíveis, súmulas com efeito vinculante, tem sua origem a partir do panorama político-social explicitado pelo Brasil atual. A recente Lei n0. 9.307/96 - na forma idealizada pelo próprio autor do projeto, o então Senador Marco Maciel - procura compatibilizar a nova economia globalizada com o sistema interno de solução de conflitos, disponibilizando alternativa concreta ao grande capital estrangeiro para a solução de suas pendências, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, em conformidade com o que já se pratica em vários sistemas jurídicos estrangeiros (Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, França, Alemanha, Suécia e Noruega). Todas essas considerações, conquanto alheias ao objeto deste estudo - que se pretende eminentemente didático -, mostram-se necessárias para a exata compreensão das reais causas que determinaram a nova disciplina conferida ao instituto da arbitragem. Carmona (1998), assim como outros estudiosos do assunto ora exposto na presente monografia, se mostra cético em relação aos benefícios da solução arbitral dos conflitos, acreditando que o instituto presta-se à proteção como capital e interesse estrangeiros em detrimento dos nacionais, numa associação não técnica entre arbitragem e transnacionalidade. 2.1- Definição Carmona (1998) define como: “(...) meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial - é colocada à disposição de quem quer que seja para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais litigantes possam dispor.” (p. 43) A Lei nº 9.307/96, que faz referência a arbitragem vem revolucionando contenciosamente o Brasil, no que diz respeito a questões jurídicas, permitindo às pessoas capazes de contratar, valerem-se desta para dirimir controvérsias relativas aos seus direitos patrimoniais disponíveis. Rocha (1998) ressalta: “A arbitragem pode ser definida como um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais, disponíveis, através de árbitro ou árbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem os mesmos efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário.” (p. 37) Pode-se dizer doravante, que as partes interessadas na arbitragem poderão submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral, mediante convenção através da qual escolhem, inclusive, o órgão arbitral institucional ou entidade especializada, bem como as regras de direito que deverão ser aplicadas, ou simplesmente, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio, desde que não haja ofensa à ordem pública. A arbitragem é uma solução perfeita para resolver as pendências de natureza contratual entre franqueadores e franqueados, porque é um procedimento rápido, barato e sigiloso, onde qualquer das partes pode até propor um árbitro, jurista ou não, mas que conheça o assunto franquia empresarial, sem que o respectivo contrato, de trato continuado, sofra qualquer solução de continuidade; sendo preferível, porém, a designação de uma instituição de arbitragem, cujas decisões são mais bem aceitas. A disposição arbitral tanto pode ser do tipo jurisdicional, como do tipo transacional. Os árbitros têm como missão primordial a conciliação, deixando para o último caso a imposição de sua decisão, que terá o mesmo valor, agora com a nova lei, de uma decisão judicial, só que esta ocasiona, sempre, um ressentimento do vencido em relação ao vencedor. Nos contratos de adesão, como são os de franquia empresarial, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com sua instituição, por escrito, em documento anexo, ou em negrito, no corpo do contrato de franquia, com a assinatura ou visto aposto especialmente para esta cláusula. Os contratos que encerrem transferência de Know-how, os relativos a marcas e patentes e os de franchising, onde todo um conceito de negócio do franqueador é transferido para os franqueados, a arbitragem ressalta em importância para por um fim as controvérsias de opinião, pois, devido à possibilidade de o julgamento dar-se em sigilo, os segredos industriais transferidos ficam preservados, o que não acontece com o processo judicial, que é por natureza público, para a solução de divergências ou conflito de interesses. São muitas as entidades que se dedicam à organização e a administração da Arbitragem Institucional ou Administrativo. A Comissão Arbitral da Associação Comercial do Rio de Janeiro (A.C.R.J) poderia ser uma sugestão. A outras Câmaras ou Tribunais Arbitrais franqueadores e franqueados poderão recorrer, desde que estas sejam idôneas e façam a seleção moral e intelectual dos árbitros, confirmando a reputação da pessoa escolhida, como futuro julgador. Cabe ao árbitro decidir se o ato das partes que estabelece sua própria competência tem ou não eficácia. Caso o árbitro venha decidir pela nulidade da convenção de arbitragem, este proferirá sentença terminativa (o laudo, portanto, terá conteúdo meramente processual), conforme assevera Carmona (1998). A qualificação dos árbitros ou a especificação da entidade que os indicará o que desde logo demonstra que as partes poderão delegar a um órgão especializado ou não em arbitragem a indicação de árbitros, a matéria que será objeto da arbitragem e o lugar em que será proferida a sentença arbitral. Segundo Carmona (1998), as regras a respeito do árbitro, traçadas no Capítulo III da Lei 9.307/96, constituem-se, acima de tudo, num verdadeiro código de ética, estabelecendo os deveres e obrigações daquele que é instado, por vontade dos litigantes, a decidir uma controvérsia. Vale ressaltar que, a falta de imparcialidade do árbitro encontra uma possível solução no procedimento previsto para a alegação de impedimento ou suspensão (art. 14). A respectiva exceção deve ser apresentada ao próprio árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral. Na concepção de Carmona (1998), a decisão que acolhe a exceção, com o afastamento do árbitro, espelha decisão íntima que não está sujeita a controle algum, já a rejeição da exceção merece outro tratamento, se o árbitro não reconhece sua parcialidade, o procedimento arbitral terá normal prosseguimento, podendo a parte que se julgar prejudicada levantar a questão após a aprovação da sentença, através da demanda de que trata o artigo 33 da Lei 9.307 de 1996. A atividade do árbitro poderá ser meramente homologatória quando as partes chegarem a um acordo e quiserem fazer consigná-lo expressamente em sentença. O interesse das partes será, em caso de transação, o de obter título que permita a execução forçada, valendo lembrar que a sentença arbitral condenatória é título executivo judicial. 2.2- Contexto Histórico Teixeira e Andreatta (1997), tece considerações sobre o contexto histórico da arbitragem ao ressaltar que, doutrinariamente, o sistema de solução de conflitos está dividido em duas espécies: a) heterocomposição, a cargo do Poder Público, como própria manifestação de sua soberania; b) e a autocomposição, transação, mediação ou arbitragem. A heterocomposição resulta de solução imposta pela vontade do Estado (princípio da inevitabilidade), desde que a tanto tenha sido solicitado por um dos demandantes (princípio dispositivo), no exercício exclusivo da jurisdição (princípio da indelegabilidade), ministrada por órgãos imparciais previamente investidos e competentes tanto em relação à matéria quanto ao território (princípio do juízo natural e da aderência da jurisdição ao território). Ocorre transação quando os dissidentes, reconhecendo os riscos recíprocos envolvidos no litígio, resolvem preveni-lo ou extinguí-lo, mediante concessões mútuas (cf. art. 1.025), observando a forma prescrita em lei (cf. art. 1.028). Na mediação, os litigantes são apenas induzidos à composição, considerando as propostas formuladas por terceiros (mediadores) providos de idoneidade e elevado poder de persuasão. A arbitragem, como dito, origina-se de contrato firmado pelas próprias partes interessadas, viabilizando a ação de terceiros para a solução do litígio, com a emissão de laudo ou sentença arbitral, de acordo com a nova terminologia adotada, provido de eficácia executiva, cujo conteúdo material resta imune à investigação judicial, ficando a ação dos árbitros circunscrita aos parâmetros legais ou à própria equidade, conforme prévia definição no contrato que os instituiu. Apesar de os registros sobre a arbitragem remontarem à própria mitologia grega, coube à Constituição Francesa de 1791 consagrá-la como garantia fundamental dos cidadãos, reconhecendo-lhe inigualável prestígio em relação aos ordenamentos jurídicos estrangeiros (Título III, Cap. V, art. 5º). No direito brasileiro, o instituto da arbitragem não constitui novidade, estando previsto desde o Regulamento 737, de 1850, e também merecendo disciplina nos Códigos Comercial de 1850, Civil de 1916 e de Processo Civil de 1939 e de 1973. O Código Comercial, em seu art. 294, dispunha a arbitragem obrigatória para os conflitos entre sócios "durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha". O Regulamento 737, na mesma linha, igualmente vinculou a arbitragem obrigatória aos conflitos comerciais (art. 411). Tais disposições, embora não submetidas a qualquer tipo de censura concreta ou doutrinária, acabaram revogadas pela Lei no. 1.350, de 14.09.86. Também a Lei no. 7.244, de 7.11.84, que criou os Juizados Especiais de Pequenas Causas, estabelecia a arbitragem a cargo de um advogado para a solução dos conflitos, caso não obtida a conciliação, ficando o laudo submetido à homologação judicial. A Lei no. 9.099, de 26.09.95, que introduziu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, revogou a Lei dos Juízos de Pequenas Causas, reprisando, não obstante, em seu art. 24, a mesma disposição, com a ressalva de que o árbitro deve ser escolhido entre juizes leigos "laic judges" ou conciliadores. Com a edição da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (DOU. de 24.09.96), buscou-se revitalizar o instituto da arbitragem, dotando-o de nova roupagem normativa. Segundo a doutrina, a solução dos conflitos por "juizes de fato", em tese especialistas ou peritos em questões tratadas no litígio, indicados pelos próprios atores processuais, traria inúmeras vantagens, situadas no âmbito da própria lei. 2.3- A Jurisdição Como conquista evolutiva dos povos modernos, fundada no objetivo de preservar a paz e harmonia sociais, o Estado evocou para si a prerrogativa de solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, afastando a possibilidade de recurso ao exercício arbitrário das próprias razões, também denominado "justiça com as próprias mãos". Segundo Neves(1986): “(...)a jurisdição "... pode ser considerada como poder no plano da soberania estatal; como função nos lindes das atribuições que caracterizam o sistema orgânico do Estado; como atividade, no âmbito do processo." (p. 67) Conceitualmente, ainda segundo o renomado jurista, representa a função estatal de caráter substitutivo do juízo e da vontade das partes, concebida para a realização imediata do direito objetivo e conseqüente solução da lide que a ela corresponde. Contudo, apesar do monopólio do Estado na solução dos conflitos traduzir inequívoca evolução política, o legislador processual brasileiro, a exemplo de seus paradigmas estrangeiros, tem reservado ao longo dos tempos a possibilidade de que os litigantes livremente recorram a um terceiro, sem vínculo com o Estado, para a solução de suas divergências. Trata-se do instituto da arbitragem, apenas admissível mediante acordo de vontade celebrado pelos litigantes, portanto de natureza contratual, e não jurisdicional, no qual a atividade dos árbitros, ou "juizes de fato", não encontra os mesmos e rígidos limites que a desenvolvida pelo julgador estatal. A arbitragem, sob tal perspectiva, pode representar valioso sistema alternativo de solução dos litígios, de forma rápida e econômica, sem as notas burocráticas inerentes ao procedimento judicial. Com o espírito de modernizar as regras sobre arbitragem, significativas alterações foram introduzidas pela Lei no. 9.307/96 em relação à sistemática consagrada pelo Código de Processo Civil. Contudo, sérias impropriedades foram cometidas. A primeira modificação digna de análise reside no art. 18, da Lei n0 9.307/96, segundo o qual "O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário." De um lado, a definição dos árbitros como "juízes de fato e de direito" configura-se inaceitável, na medida em que os Órgãos integrantes do Poder Judiciário estão arrolados no art. 92, da CF de 1988, dentre eles não figurando os integrantes da categoria citada. Evidentemente, não podem ostentar título reservado aos Órgãos expressa e taxativamente definidos pela Constituição Federal. De outro, ao vedar a homologação ou o recurso ao Judiciário contra a sentença proferida pelo juízo arbitral (art. 18, da Lei no. 9.307/96), o legislador simplesmente suprimiu a exigência anterior da participação prévia do Poder Público como requisito para prover o laudo arbitral de força executiva. Além disto, simplificou o procedimento ao impor a "instância única" para a solução material do dissídio, inegavelmente assegurando maior celeridade em relação ao Poder Judiciário, na medida em que a legislação instrumental oferece a seus clientes complexa malha recursal, retardando por vários anos a solução definitiva da contenda. Não obstante, diversas hipóteses foram alinhadas pelo legislador como autorizativas da desconstituição pelo Poder Judiciário da sentença arbitral. Poderão, assim, os litigantes discutir em juízo desde a própria eficácia do compromisso arbitral (art. 26, I, da Lei no. 9.307/96, c/c art. 86 a 105), até os pressupostos subjetivos ligados aos árbitros (capacidade, idoneidade, imparcialidade), além de outros formais do laudo ou sentença arbitral (art. 26, II, III, VI e VIII). Vale ainda ressaltar a garantia de preservação da possibilidade de discussão em juízo da observância ao "devido processo arbitral", tanto em relação à forma quanto ao próprio conteúdo material do laudo (incisos IV, V, VII e VIII), desde que proposta a ação no prazo de noventa dias (art. 33, parágrafo 10.) ou através de embargos do devedor, quando promovida a execução judicial da sentença arbitral (art. 33, parágrafo 30). Verifica-se, desta forma, a reparação de direitos subjetivos eventualmente lesados no curso do procedimento arbitral ficou amplamente assegurada aos litigantes. Mas o ajuste contratual que dá origem à arbitragem, envolvendo manifestações de vontade livres e soberanas, emitidas por sujeitos capazes sobre direitos disponíveis, podem instituir a renúncia recíproca à intervenção estatal no conflito. Ou em palavras precisas, podem os próprios contratantes convencionar a renúncia ao direito de ação, no que concerne ao mérito do dissídio, substituindo-a pela intervenção privada a cargo dos árbitros. O ajuste que assim estabelece sujeita-se ao exame judicial de sua idoneidade, mas apenas sob o ângulo da eficácia das manifestações de vontade (art. 86 a 105). A própria omissão ou inércia na busca estatal, durante o período de tempo estabelecido em lei, induz à presunção de renúncia ao direito de ação, não há porque concluir que tal ato de disposição não possa ser objeto de manifestação expressa por parte de agentes capazes, quando envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. De todo modo, ainda que superada a questão alusiva à natureza privada da função arbitral, com a admissão de que realmente são "juízes de direito", incontestável que todos os atos por eles praticados tornariam-se passíveis de controle judicial, através dos múltiplos mecanismos legais e constitucionais já estabelecidos, ante a prevalência da regra do art. 50, XXXV, da CF de 1988. Na mesma linha do que estabeleciam os artigos. 1.086 e 1.087, do CPC - que admitiam a iniciativa probatória ao juízo arbitral, vedando-lhe, porém, a adoção de medidas coercitivas contra as partes ou terceiros ou a imposição de medidas cautelares, as quais lhe caberia solicitar à autoridade judiciária competente para a homologação do laudo -, a nova disciplina aduziu competir ao juízo ou tribunal arbitral só pesar em sua sentença a ausência sem motivo da parte convidada a prestar depoimento ou "requerer" à autoridade judiciária que conduza a testemunha faltante, comprovando-lhe a existência de convenção de arbitragem. Ainda buscando aprimorar a sistemática legal anterior, o parágrafo 40 do art. 22, da Lei no. 9.307/96, estabelece que as medidas coercitivas ou cautelares necessárias à instrução da causa deverão ser "solicitadas" ao Órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgá-la. Depreende-se, assim, que a "jurisdição contratual" reservada aos árbitros não se amolda ou se confunde com a atividade jurisdicional atribuída aos órgãos do Poder Judiciário. Na medida em que dependam destes últimos para a execução de suas atividades, os juízos ou tribunais arbitrais estariam aptos a impor aos conflitos que lhes fossem submetidos os mesmos danos advindos da elevada carga de processos e pelo inegável desaparelhamento estrutural que aflige o Judiciário. Neste contexto, os árbitros ou tribunais arbitrais passariam a ser mais um oneroso apêndice ou instância anômala do próprio Poder Judiciário, cujos atos apenas contribuiriam para retardar e tumultuar a já onerosa atividade por ele ministrada. Sob outro prisma, a despeito da filosofia privatista ou liberal que norteou a edição do novo diploma legal, torna-se evidente que os atos deliberados pelos juízos arbitrais - de instrução ou de requisição de medidas cautelares, apresentados aos Órgãos do Poder Judiciário -, poderão causar lesão a direito subjetivo, de tal sorte que mais uma vez, pela cláusula da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 50 XXXV), será cabível a intervenção dos "juízos oficiais do art. 92, da CF de 1988" para controlar a ação dos "juízes de fato". A "interferência judicial", em tais casos, poderá concretizar-se perante o próprio juízo ao qual endereçadas as requisições ou solicitações arbitrais, sendo que a atuação deste Órgão Jurisdicional não ficará restrita à instrumentação do juízo arbitral ou ao atendimento de suas solicitações, alcançando mesmo o exame da própria legalidade da providência pretendida. Evidentemente, não se cuida de atos graciosos ou de jurisdição voluntária, mas de medidas judiciais típicas, embora inseridas em procedimento privado, suscetíveis de violar direitos subjetivos. Daí porque as deliberações judiciais proferidas em tais procedimentos, na medida em que encerrem a prática de atos judiciais, estarão sujeitas a reexame pelo Órgão Judicial com competência hierárquica superior, de acordo com as regras de organização judiciária e processuais propriamente ditas. Caso não fosse a própria origem privada do instituto, também a ausência de poderes que assegurem o exercício efetivo da função jurisdicional denota tratar-se a arbitragem de atividade inconfundível com a exercida pelo Estado, enquanto manifestação de sua soberania. Os árbitros não são juízes de direito, na forma do art. 92, da CF de 1988. Tratando-se de contrato de adesão, o compromisso arbitral apenas será válido se observadas as formalidades ditadas pelo art. 40., parte 20, da Lei n0. 9.307/96, sendo inadmitida em qualquer caso nas relações contratuais de consumo, nas quais a fragilidade econômica da parte aderente é objeto de presunção "iure et de iure" (Lei nº 8.078/90, art. 51, VII). A arbitragem não se confunde com a Jurisdição, que se processa de forma solene, por agentes do Estado e de acordo com regras e princípios rígidos, insuscetíveis de derrogação pela vontade dos litigantes. 2.4- Arbitragem e Direito Trabalhista No âmbito do Direito do Trabalho, no qual a supremacia econômica do empregador se sobrepõe como regra à hipossuficiência sócio-cultural dos operários, e ainda em face da natureza irrenunciável dos direitos trabalhistas (CLT, art. 90), a implantação de juízos arbitrais vem sendo objeto de infindáveis discussões doutrinárias. Argumenta-se, de um lado, que o acesso à justiça constitui direito fundamental e autêntico predicado da cidadania, insuscetível de renúncia por parte dos trabalhadores, notadamente porque desprovidos de liberdade real para pactuar a arbitragem no ato da admissão, bem como que o contrato de trabalho, à semelhança dos pactos típicos de adesão, nos quais a fragilidade de umas partes em relação à outra é presumível, não permitindo o prévio compromisso arbitral, como já anunciado pelo próprio Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido, prosseguem o adeptos da teoria em questão, simples exortação ao art. 90 da CLT, onde está inscrito o princípio da irrenunciabilidade, seria suficiente para fulminar a eficácia de um ajuste de tal natureza, notadamente porque a Carta Política apenas admite a arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho (cf, art. 114), nada prevendo em relação ao campo individual. Sob o ângulo da natureza de ordem pública das normas trabalhistas, afirma-se ainda contra a arbitragem que: "... o direito do trabalho é um direito que não comporta, em princípio, a faculdade da disponibilidade de direitos por ato voluntário e isolado do empregado."( Souza Júnior, 1986, p. 45) Em sentido contrário, mas não desconsiderando a hipossuficiência social e econômica dos operários, Segundo Souto Maior (1990), entende-se plena a possibilidade de implantação do juízo arbitral na esfera trabalhista, desde que proveniente de norma coletiva erigida como manifestação soberana da categoria e que detém respaldo e prestígio constitucionais. Verifica-se, portanto, que o instituto da arbitragem não foi concebido para questões jurídicas de menor potencial econômico ou como alternativa para a nociva morosidade que aflige os conflitos envolvendo "cidadãos comuns". Para esta classe de litígios, os Juizados Especiais de Pequenas Causas, criados pela Lei no. 9.099, de 26.09.95, já estão dando a resposta adequada, resgatando, gradativamente, a credibilidade e a confiança da sociedade no Poder Judiciário. Retomando a discussão sobre a compatibilidade da arbitragem às relações de trabalho, quando forjada a partir de negociações coletivas, dissente-se do entendimento restritivo da ação sindical, apesar dos sólidos e brilhantes argumentos jurídicos oferecidos e que se coadunam com o caráter protetor da legislação social. No plano jurídico-dogmático, o prestígio dos instrumentos coletivos restou reconhecido pela Carta Constitucional de 1988, que delegou aos próprios atores do processo produtivo a responsabilidade pela definição do futuro das relações de emprego constituídas sob a égide das respectivas representações. Ao contrário do que se preconiza, o alcance de tal delegação, tendo presente a ótica dos direitos patrimoniais disponíveis, não foi limitado, tanto que há previsão quanto à própria deliberação sobre redução de salários, principal obrigação do trabalhador destinada aos operários como fruto da prestação laboral. A contratação coletiva, a par de traduzir importante instituto impulsionador do choque social e que reforça os laços de solidariedade do operariado, segundo Carmona (1998), permitiu a interferência dos empregados nas condições de trabalho. O anunciado alargamento do raio de ação delegado aos sindicatos, como fruto das inexoráveis transformações experimentadas pelas relações de trabalho, realmente lhes impõe maiores responsabilidades, com alguns resultados questionáveis e já manifestados em polêmicos ajustes coletivos. A velha máxima de que "quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito", detém vigor inigualável no campo das relações de trabalho e o exemplo mais significativo é o crescente mercado informal de trabalho, que tem como uma de suas causas o discutido, e sempre discutível, custo da mão-de-obra brasileira. Segundo Carmona (1998), o objetivo do legislador constituinte de 1988, ao admitir ainda que timidamente a flexibilização, foi preservar a possibilidade de adaptação das condições de trabalho às situações conjunturais advindas da ordem econômica globalizada ou mesmo dos próprios avanços da tecnologia, responsáveis pelo gradativo desaparecimento de milhares de postos de trabalho ao longo do planeta, desde que celebrada com a imprescindível participação sindical. No âmbito da legislação ordinária, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 613, define as cláusulas que devem figurar nos ajustes coletivos, entendendo a doutrina que o rol traçado detém caráter ilustrativo e não taxativo. Na visão restritiva, as cláusulas passíveis de contratação estariam divididas em obrigacionais ou contratuais e normativas, criando obrigações genéricas para as relações de emprego travadas no âmbito da respectiva representação ou ditando regras a serem cumpridas pelos próprios sujeitos contratantes (sindicatos e empresas), nesta condição, como entes dotados de personalidade jurídica e com capacidade para contratar. Não obstante, a utilização da via coletiva para a reparação de direitos individuais homogêneos é crescente e não tem sido questionada por qualquer dos entes coletivos ou seus integrantes. Tanto que os ajustes que se destinam a encerrar movimentos paredistas ou mesmo a evitá-los, como regra, envolvem a negociação de direitos individuais homogêneos previamente lesados pelo empregador, corroborando o alcance social e jurídico deste valioso mecanismo coletivo de solução de litígios. Também a doutrina, buscando preservar-se em sintonia com a realidade, vem evoluindo a fim de reconhecer natureza condenatória à sentença normativa proferida quando em discussão o descumprimento de norma preexistente, na forma da Lei no. 7.783/89 (artigos 8 e 14, par. único, inciso I). Com tal entendimento, incensurável e coerente com o direito positivo, surgiria uma espécie anômala de ação coletiva, processada perante os Tribunais do Trabalho, ao lado das ações civis públicas já estabelecidas no ordenamento jurídico. As causas para a delegação estatal da responsabilidade pela tutela do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, agora com alcance suscetível de definição pelas categorias envolvidas, a partir da própria produção normativa sobre questões antes reservadas ao exclusivo domínio da lei formal, comprova o reconhecimento da necessidade de se imprimir maior plasticidade a esta espécie de relações jurídicas, como reflexo das profundas transformações econômicas e sociais experimentadas nos últimos tempos, a partir da globalização da economia. A submissão sócio-econômica configurada no âmbito das relações individuais de emprego, e que justifica o tratamento diferenciado conferido pelo legislador social, não se faz presente no âmbito das relações coletivas, quando as categorias posicionam-se em plano capaz de justificar o desapego aos postulados básicos da proteção excessiva a um dos sujeitos da relação contratual de emprego. A esta constatação alinha-se a força dos movimentos paredistas, desde que exercidos por trabalhadores conscientes e unidos, com positivos reflexos sobre o desfecho das negociações coletivas. Deste modo, reconhecido constitucionalmente o princípio da autonomia privada coletiva e tendo em vista o caráter contratual dos instrumentos normativos, não há dúvida de que a implantação de juízos arbitrais por meio de acordo ou convenção coletivos se mostra legítimo, assim como todo mecanismo voltado à pacificação do histórico conflito entre as classes do capital e do trabalho - as quais, em palavras sábias, dividem de acordo com Contini (1997) em: (...) imperiosa necessidade uma da outra; não pode haver capital sem trabalho nem trabalho sem capital. A concorrência traz consigo a ordem e beleza; ao contrário, de um conflito perpétuo não podem resultar senão confusão e lutas selvagens." (p. 613) Para Contini (1997), não se pode confundir o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (CLT, art. 90), cujo vigor e alcance são inatacáveis no ato da celebração do contrato e no decorrer de sua vigência, com a transação celebrada no momento ou após a sua cessação. Por isso, sem desconsiderar a necessária reverência aos argumentos daqueles que professam compreensão contrária, a introdução de cláusula compromissória nos ajustes coletivos, desde que celebrados em conformidade com a ordem jurídica estabelecida, não poderá ser questionada, tachada de inconstitucional ou mesmo acusada de afrontar direitos fundamentais dos trabalhadores. 2.5- Reflexões Sobre Arbitragem Diante o que já fora exposto em relação a lei 9.307, de 23.09.96, é pertinente tecer alguns pontos de reflexão, favorecendo neste sentido uma maior compreensão sobre o assunto em voga, assim como, formular possíveis críticas em relação a sua conjuntura geral. Diz o art. 10 da Lei da Arbitragem que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Neste sentido, pode-se dizer que o artigo prescrito fundamenta-se na liberdade contratual e pressupõe a igualdade das partes. É, assim, incompatível com o Direito do Trabalho, por essência tuitivo, face ao reconhecimento da inferioridade real dos trabalhadores ante os capitalistas. O sentido deste ramo do Direito é o aprimoramento das condições de vida do trabalhador. É proibido retroceder. Daí os princípios de irrenunciabilidade, de irredutibilidade salarial, de nulidade das alterações contratuais que prejudiquem os obreiros, etc., por sua vez incomunicáveis com o objeto da arbitragem privada, os "direitos patrimoniais disponíveis". Após a 2a Guerra Mundial, pela competição socialista e a pressão dos movimentos sociais, o capitalismo mundial passou a empreender um conjunto de políticas que o afastaram do clássico modelo liberal. O Estado de Bem Estar Social caracterizou-se, em maior ou menor grau pela independência econômica nacional, a promoção do bem estar social, a busca do pleno emprego e a mediação estatal dos conflitos sócio-econômicos. O neoliberalismo surge nos anos 80, com a queda do muro de Berlim, a terceira revolução tecnológica e a supremacia do capital financeiro (não produtivo), orientando-se para o desmonte das estruturas que asseguravam ou visavam assegurar essas políticas. Historicamente situada, portanto, a solução privada dos conflitos laborais e o conseqüente afastamento da tutela estatal também se mostra mais afeto aos postulados neoliberais, que rejeitam do que à promoção social que aspiram. Defensores da mediação e arbitragem partem da constatação da "crise" do Judiciário, que não tem resolvido satisfatória e tempestivamente os litígios coletivos e individuais de trabalho. Aliam justificavas econômicas (flexibilidade para auxiliar a competitividade nacional na globalização) e ideológicas prenunciando assim a "maturidade" dos trabalhadores para contratar em pé de igualdade com o empresariado. Embora haja consenso quanto à crise da Justiça do Trabalho, divergem as soluções apontadas para superá-la. Umas afinam-se com o postulado neoliberal de "estado mínimo" e supremacia do mercado, outras defendem as conquistas sociais e os mecanismos de sua regulação. A retirada do Estado na solução dos conflitos é ínsita ao fundamentalismo de mercado, ou seja, destrói-se todo o arcabouço jurídico e o sistema de solução de conflitos para que novas regras sejam construídas a partir dos interesses ditados pelo grande capital. Enfim, a arbitragem privada está inserida na proposta de substituição do Estado pelo Mercado. O desafio inerente à afirmação da "maturidade" dos trabalhadores para negociar e contratar não esconde a armadilha ideológica antiga, refutada há muito tempo e sintetizada de modo insuperável. Teixeira e Andreatta (1998), consideram que, entre o forte o fraco, a lei liberta e a liberdade escraviza. O genial apotegma do jurista revolucionário burguês sobrevive aos tempos e espraia sua influência pelos diversos ramos do direito, especialmente o do consumidor. Retornar à presunção formal de igualdade nas relações de trabalho seria retroceder mais de um século. A motivação econômica sobretudo demonstra de modo irreversível a quem de fato beneficia a composição privada dos conflitos trabalhistas. A pregação neoliberal de flexibilização, desregulamentação e deslegalização visa ajustar o mundo do trabalho à nova ordem. Pastore (1997), sempre revelador, não se vexa em expor a catastrófica contrapartida dessa "mudança estrutural": "As inovações tecnológicas e as mudanças administrativas têm permitido produzir muito. Mas tudo isso vem sendo feito com menos mão-de-obra. Ou seja os novos métodos de produção usam pouco trabalho, geram desemprego, subemprego, jornadas em tempo parcial, trabalho temporário e outras formas atípicas. (...) Quase todos os países vêm simplificando a legislação trabalhista e previdenciária, reduzindo os encargos sociais" (p. 59) Repete-se o quadro denunciado por Tarso Genro (1997, p. 56) quando de recentes tentativas de impor modelos alienígenas de contrato coletivo: "(...) esta 'retirada' do Estado significa levar par o plano do Direito Coletivo do Trabalho a aspiração mais cara do neoliberalismo, que se expressa no debilitamento das funções universalizantes do Estado para destruir os fundamentos do Direito do Trabalho e submeter as relações de trabalho, sem qualquer mediação, às mesmas leis do movimento da mercadoria". É preciso afirmar, como fez o III Congresso de Direito Alternativo do Trabalho, em Florianópolis, que "o neoliberalismo, cujo ideário fragmenta, flexibiliza, desregulamenta e precariza o mundo do trabalho, não é a única forma de inserção dos Estados-nação no mundo globalizado". Para contribuir na busca de soluções, a crise da Justiça do Trabalho decorre, de um lado, do massivo descumprimento das leis trabalhistas, e, de outro, da procrastinação oceânica obviada por certa linha de atuação processual, que encontra ressonância numa legislação frouxa e corre perante uma Justiça fisicamente acanhada, em termos de Juízes, funcionários, instalações e equipamentos, e sujeita como todas as instituições à influência das forças sociais predominantes. A saída para que se tenham mais rápidas e melhores composições de conflitos laborais, não é a retirada da Justiça, mas seu aparelhamento, aliado à uma efetiva repressão (na fase fiscalizatória e também na fase judicial) ao ilícito trabalhista (multas progressivas, impedimentos a contratar com a Administração, acréscimos moratórios, sanções processuais), aliada a uma política jurisdicional que efetivamente repudie a ambos: lesão a direito e procrastinação. Também se faz necessária uma maior democratização na composição dos Tribunais, seja mediante a eleição de seus integrantes ou o caráter temporário do mandato. Não basta também apenas refutar a política antinacional do atual governo, que submete o país incondicionalmente aos ditames do "mercado global", provoca a quebra de empresas produtivas, promovendo o desemprego e a violência na cidade e no campo. É preciso unificar esforços na busca de uma projeto de desenvolvimento nacional com justiça social, de que faz parte, sem dúvida, a defesa do Direito do Trabalho. 3- CONCLUSÃO A Lei 9.307/96 possibilitou a criação de tribunais privados para o julgamento de litígios envolvendo bens patrimoniais disponíveis. As sentenças proferidas pelos tribunais arbitrários têm a mesma eficácia da sentença judicial. A principal diferença é o prazo máximo de seis meses para a solução dos conflitos. Pode-se dizer, portanto, que a arbitragem constitui uma modalidade rápida e eficaz de solução de litígios, realizada com a mesma eficácia do Poder Judiciário que no caso de ser condenatória é detentora de força executiva. Pode ser utilizada em qualquer questão que envolva direito patrimonial disponível, ou seja, aqueles direitos nos quais as partes podem transacionar, como é o caso dos contratos em geral (civis, comerciais e trabalhistas). Em sentido geral a lei de arbitragem favorece o desenvolvimento rápido e um resultado prático e eficaz, vindo consequentemente a reduzir a um mínimo a intervenção do poder judiciário no processo arbitral. Vale ressaltar através da mencionada lei foi que ocorreu a supressão da homologação judicial da decisão proferida pelo árbitro, além de ter equiparado a sentença arbitral à decisão proferida pelo Juiz estatal. Apenas a prestação jurisdicional célere e eficaz poderá conferir maior segurança à sociedade, preservando os interesses da cidadania, reduzindo os focos de tensão e corrigindo os desequilíbrios decorrentes. O instituto da arbitragem, como demonstra a perspectiva histórica, não desfruta de reconhecimento social, sendo certo que a Lei no. 9.307/96 objetiva alcançar as demandas surgidas com o processo de globalização econômica, em que as corporações e empresas de grande porte não prescindem da existência de mecanismos eficazes para a solução de seus conflitos, em tempo razoável, o que não vem sendo obtido em face da crise da estrutura jurisdicional brasileira. Após o que fora comentado ao longo de todo o estudo ora apresentado, pode-se chegar a conclusão que, apesar dos aspectos positivos que a arbitragem encerra e dos efeitos que se pretendem favoráveis ao crescimento da economia nacional, subsiste incólume a necessidade de melhor aparelhamento do Poder Judiciário, como compromisso fundamental de toda administração verdadeiramente comprometida com os postulados fundamentais da República Federativa do Brasil. É indene de dúvida que o Estado brasileiro encontra-se inadequado e incapacitado para resolver os conflitos que lhes são distribuídos e a insuportável demora no oferecimento da prestação jurisdicional representa a mais clara denegação de justiça, estimulando, na área trabalhista, renúncia diária de direitos e acordos ruinosos. Assim, para se impor eficácia e melhor qualificação à prestação jurisdicional trabalhista, são necessárias, urgentemente, as medidas que seguem, entre outras: - Incentivo à verdadeira e direta negociação coletiva, pelos sindicatos, e à individual, por meio de comissões mistas ou outros órgãos criados pelas partes ou pela própria lei; - Incentivo à mediação/conciliação, como forma adequada e necessária nesse momento de transição, para aproximar as partes e criar cultura negocial, na busca de solução extrajudicial dos conflitos; incentivo à arbitragem, não como única forma de solução, mas, como mais um meio alternativo de solução a ser experimentado pelas partes; - Enxugamento da atuação judicial, coletivizando-se a prestação respectiva, através do intenso uso da substituição processual, das ações civis públicas, inclusive pelos sindicatos e da aplicação, sem medo, dos modernos instrumentos processuais, subsidiariamente à disposição dos aplicadores do direito (art. 769, da CLT), como, por exemplo, as medidas cautelares, antecipação de tutela, ação monitória e o Código do Consumidor, naquilo em que compatível. No âmbito coletivo, enquanto existir poder normativo, que este seja restrito (por alteração legal, é claro) aos tribunais regionais como instância única ou ao TST, originariamente, no caso dos conflitos que suplantarem a jurisdição dos regionais. Por fim, é absolutamente urgente e necessário que se acabem, por lei, os privilégios oferecidos aos entes públicos no processo, os quais servem para desequilibrar a relação entre as partes, com ofensa ao devido processo legal, e eternizar o oferecimento e execução da prestação jurisdicional. 4- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e Arbitragem: Uma Solução para os Conflitos Trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTR, 1998
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998CORREL, Antônio. Arbitragem no Direito Brasileiro: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 1998 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Arbitragem e os Conflitos de Trabalho no Brasil de Acordo com a CF/88, São Paulo: LTR, 1990 FURTADO e BULOS, Paulo e Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada: Breves Comentários à Lei n0 9.307/96, São Paulo, 1997 MUJALLI, Walter Brasil. Juízo Arbitral. A Nova Lei de Arbitragem: Comentários e Legislação, São Paulo: Editora de Direito, 1997 PASTORE, José. Relações do Trabalho numa economia que se abre. In.: Revista Legislação Trabalhista. São Paulo: PUC, 1997 REVISTA JURÍDICA CONSULEX. O Mundo Jurídico em Cores. Videolar Multimídia Ltda., São Paulo: Consulex, 1997 ROCHA, José de Albuquerque Rocha. A Lei de Arbitragem - Lei 9.307, de 23.09.1996, uma avaliação crítica. São Paulo: Malheiros, 1998 TARSO GENRO, Fábio. III Congresso Internacional de Direito Alternativo do Trabalho. Florianópolis, Santa Catarina, junho de 1997 TEIXEIRA, Elza Spanó. Comentários e Práticas Forense da Arbitragem. São Paulo: Editora de Direito, 1997 * JOSÉ NATAN BEZERRA LIMA JÚNIOR é estudante do Curso de Direito da UFC - Universidade Federal do Ceará
Title: Arbitragem Issue: Processo Civil Date: 19-05-2000

Wednesday, September 29, 2004